Proibir o casamento entre pessoas do mesmo sexo é inconstitucional?

Começo este artigo referindo que ele pretende dar uma análise jurídica sobre a alegada inconstitucionalidade ao proibir-se o casamento entre pessoas do mesmo sexo.
Como já tive ocasião de referir neste blog, sou totalmente a favor do casamento entre pessoas do mesmo sexo e para aí remeto a análise das minhas razões, contudo, não estou de acordo com a análise feita por muitos juristas, que apoiando o casamento entre pessoas do mesmo sexo, apoiam-se no argumento de que os artigos 1577.º e 1628.º, alínea e), são inconstitucionais, dado que o artigo 13º/nº2 da Constituição da República Portuguesa, quem tem como epígrafe “princípio da igualdade”, diz que “ninguém pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razão de (…) orientação sexual”e que o artigo 36/nº1 estipula que “todos têm direito a constituir família e de contrair casamento em condições de plena igualdade”. Esta opinião é expressa num livro intitulado “O casamento das pessoas do mesmo sexo”, em que se dá pareceres a favor desta tese e também em alguns debates acerca deste tema, num dos quais eu assisti.
Primariamente é preciso referir que o principal argumento da inconstitucionalidade de dois artigos do código civil advém da expressão “orientação sexual” que consta no artigo 13º/nº2 da CRP. Esta expressão foi aditada na revisão constitucional de 2004, e é, desde aí, segundos autores desta tese, que advém a inconstitucionalidade. Não estou de acordo com esta opinião, pois não vejo qualquer inconstitucionalidade. Passo a explicar porquê.
Em primeiro lugar, creio que a modificação ao artigo 13º/nº2 não foi feita a pensar no casamento entre pessoas do mesmo sexo, ela surgiu sobretudo de uma forma simbólica, devido à sociedade portuguesa ser ainda uma sociedade fechada, e ostracizar, através de difamação, injurias e até por meios violentos, os homossexuais. Aliás, ao vermos como o artigo está construído, denotamos logo este aspecto. No seu nº1 refere “dignidade pessoal” e igualdade “perante a lei”, o seu nº2 só vem completar o nº1. O que está aqui em causa estritamente é a dignidade pessoal.
Como segundo argumento, creio que a expressão “família” e “casamento” no artigo 36º/nº2 tem claramente em vista a família “tradicional”, de um progenitor masculino e outro feminino, aliás basta estarmos atentos aos restantes números do mesmo artigo.
Como terceiro e último argumento (ou contra argumento), creio que ao dizermos que a proibição do casamento entre pessoas do mesmo sexo com o raciocínio de que assim viola o princípio da igualdade do nº2 do artigo 13º estamos a estender demasiado o princípio da igualdade estipulado. Aliás, é legítimo fazermos a pergunta: até onde vai, com esta forma de raciocínio, o princípio da igualdade? Será que se amanhã surgirem movimentos sociais defendendo o casamento entre casais polígamos, teríamos que aprová-los pois ofenderia a “orientação sexual” destas pessoas? Com este argumento é óbvio que sim.
E não se venha com o argumento que a poligamia tem sido proibida em países como a Turquia e a Tunísia, pois a poligamia não é só a que se exerce nos países árabes, pois essa, na verdade ofenderia o direito das mulheres devido á sua submissão ao homem. Essa é um tipo de poligamia. Na verdade, a poligamia é definida como um tipo de relacionamento amoroso e sexual entre várias pessoas. Penso que não se pode interpretar desta maneira, a constituição tem cláusulas gerais, como que directrizes ou seja, tem uma reserva mínima de lei, que depois vai ser desenvolvida pela lei em sentido stricto sensu.
Isto são os meus argumentos, penso que a defesa do casamento entre pessoas do mesmo sexo nunca pode adoptar o caminho jurídico da defesa da inconstitucionalidade. Juridicamente, para mim, essa discussão não tem argumentos cientificamente capazes e coerentes.